文/宋安成

物业服务企业人力资源管理风险点之四：

解除劳动合同不当的法律风险

案例：

甲员工于2004年3月2日入职某物业公司，约定劳动合同期限至2013年4月30日届满。2011年2月18日，该公司向甲员工发送《提前解除劳动合同通知单》，以“2010年度考核不合格（工作效率低/工作协调判断能力不强）”为由，决定于2011年3月17日提前解除与甲员工的劳动合同。2011年4月，甲员工申请劳动仲裁，要求该公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

本案经过两次开庭审理，劳动仲裁委最终认定：某物业公司解除劳动合同的事实理由（2010年度考核不合格）不成立，该解除行为系违法解除劳动合同行为。裁决：某物业公司支付甲员工违法解除劳动合同赔偿金近5万元。

企业解除劳动合同常常引发纠纷，这种因企业行为不当产生的法律风险具有普遍性。用人单位解除劳动合同可分为即时解除、预告解除和经济性裁员等。

（一）即时解除及法律风险

《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情况之一的，用人单位可以解除劳动合同：（1）在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（6）被依法追究刑事责任的。

依据《劳动合同法》的相关规定我们可以看出，解除劳动合同是法律赋予用人单位的一项权利，在用人单位解除劳动合同的纠纷中，用人单位必须有证据证明其行为符合上述规定。例如，要证明企业员工“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位就要制定劳动纪律、规章制度，严格规定哪些行为构成违反规章制度，根据不同的行为制定不同的罚则，在员工出现严重违法用人单位的规章制度的时候，企业便有证据合法、合理地将其辞退，同时也会让企业员工明白自己行为的后果，做到防患于未然。

（二）预告解除及法律风险

根据《劳动合同法》第四十条的规定，有下列情形之一的用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以预告解除劳动合同：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后，不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使原劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商不能就变更劳动合同达成协议的。

依照《劳动合同法》第四十六条第（三）项规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。但是，如果用人单位没有按照《劳动合同法》的要求来正确行使解除劳动合同的权利，便有可能会被处以支付员工二倍工资的处罚，在现有法律整体倾向于保护劳动者权利的大背景下，对用人单位来说支付适当的经济补偿金必然优于支付二倍工资的赔偿金合适。所以，物业服务企业在采取预告解除劳动合同的时候一定要严格依照相关法律的规定来操作，以免让自己处于被动的境地。

（三）经济性裁员及法律风险

《劳动合同法》第四十一条规定，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业员工总数百分之十以上的，用人单位提前30日向工会或者全体员工说明情况，听取工会或者员工的意见，裁减人员方案经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依照规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。

从上述规定我们可以看出法律对经济性裁员的严格条件和程序性规定。用人单位遇有需要经济性裁员的情况，违反法定程序是与其他两类解除劳动合同不同的法律风险发生原因之一。而且企业的经济性裁员往往是一定规模性的裁员，由此发生的法律风险具有集体诉讼的特点，这种因法律风险的关联性决定了该法律风险比前两种解除劳动合同发生的法律风险更为严重。所以，物业服务企业要是面对此类情况，与员工解除劳动合同的过程中，不但要严格依照相关法律法规的规定操作，还要保证本次裁员得到了劳动行政部门的同意，并注意保留必要的书面证据，为应对可能发生的法律风险做好充分的准备。

（四）不得解除劳动合同的情形及法律风险

为保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》第四十二条对用人单位作了如下限制，劳动者有下列情况之一的，不得解除劳动合同：（1）从事接触职业病危害的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失能力的；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女员工在孕期、产假、哺乳期内的；（5）在本单位连续工作满15年且具法定退休年龄不足5年的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。

由于《劳动合同法》以法律的形式将企业不得解除劳动合同的具体情形予以明确规定，此类规定属于法律强制性规定，企业切不可擅自采用协商或者强制性的方式与员工解除劳动合同，这样不仅会面临支付不必要的经济赔偿，企业还会因违法了法律的强行性规定而受到有关行政部门的处罚，给企业的形象造成负面影响。

物业服务企业人力资源管理风险点之五：

使用劳务派遣工可能遇到的法律风险

案例：

2007年，某劳务派遣公司将几名劳动者派遣到某物业公司工作，工资及保险费由物业公司交劳务派遣公司支付和缴纳，同时，物业公司向劳务派遣公司支付每人每月50元的管理费。劳动合同与劳务派遣协议都是两年一签，且期限相同。2009年2月，两个合同均到期。在此之前，物业公司曾表示无法明确是否续签及续签多久，但仍将继续用工一段时间，劳务派遣公司与劳动者均未提出异议。因此合同到期后，这几名劳动者仍在该物业公司工作。直到2009年6月，该物业公司表示将退工，并告知劳动者和劳务派遣公司，劳务公司开出了退工通知单。

于是，几名劳动者要求支付经济补偿金，以及3月—6月没有签订劳动合同的双倍工资，并将劳务派遣公司与物业公司一起列为被申诉人，诉诸劳动争议仲裁。

物业公司方表示愿意承担经济补偿金责任，但没有签订劳动合同是由劳务派遣公司造成的，因此，双倍工资应当由派遣公司来承担。劳务派遣公司则认为自己只是按照物业公司的要求来管理，没有续签劳动合同也是由于物业公司责任所导致，因此，应当由物业公司来承担全部责任。三方就责任的承担引起了争议。

劳动争议仲裁委员会最终裁定两被申诉人共同向派遣员工支付经济补偿和双倍工资。

目前，我国的劳务派遣主要存在以下问题：一是派遣机构在具体协议内容和工作标准上做法不一，约定不明确，员工的薪酬拖欠严重；二是派遣机构的选择不当，发生劳动争议无法解决。结果用人单位和劳动者的合法权益都无法得到保障。因此，物业服务企业在选用劳务派遣单位及使用劳务派遣工的过程中一定要注意法律风险的防范，笔者就此谈一下自己的几点建议。

（一）选择有合法资质、信誉度高的劳务派遣单位

物业服务企业在选择劳务派遣单位时，一定要认真进行资质审查、资信调查，对规模较小、抗风险能力差、资质欠佳的派遣单位在签订派遣协议时，可以要求对方提供担保，签订担保协议。同时，在履行派遣协议时，应当及时支付相关的服务费用，以避免不必要的法律风险。

（二）规范劳务派遣员工的招聘，避免主体混乱

根据法律规定，劳务派遣员工的招聘应当由劳务派遣单位招聘，并出具《录用通知书》、签订《劳动合同》等。在实际工作中，如派遣单位对物业服务企业用人要求不能完全了解，为保证派遣质量，物业服务企业则可依据相关法律规定，由派遣单位书面授权物业服务企业代为招聘，在招聘过程中，物业服务企业应向应聘者出具授权书或披露其代理人身份。

（三）规范用工管理，完善规章制度

物业服务企业为保证企业的规章制度对派遣员工有约束力，首先，在制定规章制度时应认真查阅和了解派遣单位制定的相应规章制度，避免制度的冲突和矛盾。其次，在签订派遣服务合同（协议）中，明确派遣员工应同时遵守派遣单位和物业服务企业的规章制度，并规定两个单位的规章制度发生冲突时，以物业服务企业的规章制度为准。

针对派遣员工工资薪酬支付带来的法律风险，物业服务企业和派遣单位在签订派遣合同（协议）中应明确派遣单位委托物业服务企业代向派遣员工发放工资、生活补贴、远程补贴等条款，这样，即使是实际用工单位向派遣员工发放工资，也是以派遣单位代理人的身份进行的。

对于劳务派遣员工侵权损害风险的防控。物业服务企业可以在派遣合同（协议）条款之双方权利和义务方面中明确约定，派遣员工违反用工单位的规章制度造成用工单位损失的，视为派遣单位违反合同约定，应承担违约责任。派遣单位对用工单位承担违约责任后，可视情节追究派遣员工的责任。同时，在派遣合同（协议）中应对派遣内容、劳动条件、劳动保护、人员管理、用工关系、社保与法定福利、费用结算时间和方式、赔偿或补偿方式、派遣工作关系的解除和终止、保密条款等方面进行约定。

（四）灵活采用非全日制用工

《劳动合同法》对于劳务派遣予以严格限制，规定了劳务派遣的适用范围即临时性、辅助性或替代性岗位实施，但在非全日制用工上却赋予了用工单位极大的用工自由和管理灵活性，因此，物业服务企业应当合理采用非全日制用工方式，对于长期性、稳定性、专业性较强的岗位，如物业小区的保安、保洁、机电辅工等招用方便、社会通用化的工作岗位，经培训考核后，可充分采用非全日制用工模式，促进其在企业的发展，降低用工成本风险。

（作者系本刊特约撰稿人、北京盈科（上海）律师事务所高级合伙人）